ملخص مختصر لقانون الأسرة حسب مطبوع الدكتورحموش عبد الرحمان

ملخص مختصر لقانون الأسرة حسب مطبوع الدكتورحموش عبد الرحمان .
الفصل الأول : التعريف بالزواج و الخطبة :
المبحث الأول : الزواج
المطلب الأول : تعريف الزواج .

عرفت المدونة الزواج بكونه ميثاق تراض و ترابط شرعي بين رجل و امرأة على وجه الدوام غايته الإحصان و العفاف و إنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة .
المطلب الثاني :الحكم الشرعي للزواج :
يختلف هذا الحكم باختلاف الأشخاص و أحوالهم المادية و طبائعهم الخلقية و له أربع صفات :1_الوجوب .2_الإباحة.3_الكراهة .4_الحرمة .
المطلب الثالث : حكمة مشروعية الزواج :
شرع الله الزواج لحكم كثيرة تتجلى أهمها في مايلي :
_حفظ النفس الإنسانية و تهذيب الغريزة الجنسية و حفظ الأنساب .
_إشباع غريزة البقاء و الامتداد في الأبناء و الأحفاد .
_بقاء النوع الإنساني و تكاثر الأمة .
_القيام بحقوق الأهل و الشعور بالمسؤولية .
_سلامة المجتمع صحيا .
المبحث الثاني :الخطبة
المطلب الأول :تعريف الخطبة و مشروعيتها .
أولا :تعريف الخطبة نصت المادة 5 من مدونة الأسرة على أن الخطبة تواعد بين رجل و امرأة على الزواج .
فهي حسب منظور المدونة :تواعد و ليست وعدا فقط من جانب لاخر .
ثانيا :مشروعية الخطبة .
الخطبة مشروعة بالكتاب و السنة .
المطلب الثاني :شروط الخطبة .
يشترط الفقه الإسلامي لجواز الخطبة شرطين :
أولا :أن تكون المرأة خالية من الموانع الشرعية التي تمنع الزواج بها في الحال ,فلا تكون المرأة محرمة حرمة مؤبدة أو مؤقتة .
و كاستثناء من قاعدة يجوز خطبة المعتدة من وفاة ,حيث تجوز خطبتها تعريضا لا تصريحا .
و الفرق بين التعريض و التصريح ,أن التصريح هو ذكر لفظ يدل على إرادة الخطبة من غير احتمال لسواها ,أما التعريض فهو ذكر الخطبة بلفظ يحتمل الخطبة و يحتمل الخطبة و يحتمل غيرها ,كأن يقول الرجل للمرأة وددت لو تيسرت لي امرأة صالحة أو إذا انقضت عدتك فأخبريني .
ثانيا :أن لا تكون المرأة مخطوبة للغير خطبة شرعية .
يرى الفقهاء أن عدم جواز خطبة شخص على اخر مسألة دينية صرفة و لا تؤثر على صحة عقد الزواج .باستثناء داود الظاهري فإنه يرى أن تزوج الخاطب الثاني مع علمه بخطبة الأول يجعل عقد الزواج غير صحيح و يفسخ .
المطلب الثالث :النظرإلى المخطوبة .
أباحت الشريعة الإسلامية نظر الخاطب للمخطوبة ,مع عدم الخلوة ,و قد اختلف الفقهاء في حدود هذا النظر .
المطلب الرابع : العدول عن الخطبة .
المادة 6 من قانون الأسرة يعتبر الطرفان في فترة خطبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج ,و لكل من الطرفين حق العدول عنها).
أولا :مصير الهدايا عند العدول .اختلف الفقهاء في مسألة استرداد الهدايا بعد العدول عنها :
الحنفية :هدايا الخطبة هبة ,يستردها الخاطب إن كانت باقية أما إن كانت هالكة أو مستهلكة فليس للخاطب أن يطالب بها .
الشافعية:يسترد الخاطب كل الهدايا سواء كان العدول منه أو من المخطوبة ,فيستردها بعينها إن كانت باقية أو قيمتها إن كانت مستهلكة .
المالكية : من عدل عن الخطبة من الطرفين ليس له الحق في استرداد ما قدم من هدايا .بين يحق للطر فالذي لم يصدر منه اعدول أن يسترد ما قدم ,
و قد أخذت المدونة برأي المالكية :المادة 8 :"لكل من الخاطب و المخطوبة أن يسترد ما قدمه من الهدايا ,ما لم يكن العدول من عن الخطبة من قبله.و ترد الهدايا بعينها أو بقيمتها حسب الأحوال ".
ثانيا :مصير الصداق عند العدول
اتفق الفقهاء أن للخاطب الحق في استرداد ما دفع من الصداق ,فإن كان ما دفع ما يزال قائما بذاته استرده بذاته .و إن هلك أو استهلك ,استرد مثله إن كان مثليا أو قيمته إن كان قيميا.
نفس الرأي ذهبت له المدونة :المادة 9 :"إذا قدم الخاطب الصداق أو جزء منه ,و حدث عدول عن الخطبة أو مات أحد الطرفين أثناءها ,فللخاطب أو لورثته استرداد ما سلم بعينه إن كان قائما ,و إلا فمثله أو قيمته يوم تسلمه ..."
ثالثا :التعويض عن العدول عن الخطبة .
لم يتطرق الفقه الإسلامي لهذا المشكل .يرجع ذلك إلى أن الحياة الاجتماعية في البلدان الإسلامية لم يكن من شأنها في العصور الماضية أن تترك مجالا للإضرار بالمخطوبة عن العدول عن الخطبة ...
كذلك مدونة الأحوال الشخصية الملغاة لم تتطرق لهذا الأمر .
مدونة الأسرة اعتبرت في المادة 7 أن مجرد العدول عن الخطبة لايترتب عليه في حد ذاته أي تعويض ,و اكدت على أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للاخر ,يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض طبقا للقواعد العامة ,كأن يحمل الخاطب مخطوبته على الاستقالة من الوظيفة أو الانقطاع عن الدراسة ,ثم يفسخ الخطبة دون سبب .أو أن تححمل المخطوبة خاطبها على تغيير مهنته أو إنفاق مصاريف باهضة لكراء أو تأتيث شقة ثم تتراجع بدون سبب عن الخطبة .
المطلب الخامس :ترتيب النسب عن الخطبة .
من أبرز المستجدات التشريعية التي جاءت بها مدونة الأسرة القاعدة المنصوص عليها في المادة 156 و التي تقضي بأنه إذا تمت الخطبة و حصل الإيجاب و القبول ,و حالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج ,و ظهر حمل بالمخطوبة ,ينسب للخاطب للشبهة إذا توفرت الشروط التالية :
1-أن يكون الرجل و المرأة في فترة خطوبة لاقبلها و بعد انتهائها .
2-أن يوجد إيجاب و قبول بين المخطوبين بشأن إبرام عقد الزواج .مما يجعل الخطبة قريبة من الزواج .
3-أن تحول الظروف القاهرة دون توثيق عقد الزواج .
4- أن تشتهر الخطبة بين أسرتي الخاطب و المخطوبة ,و أن يوافق عليها ولي إن كانت هذه المخطوبة قاصرة .
5-أن يقر الخطيبان معا أن الحمل منهما,أي أن المسيس بالمخطوبة كان من طرف خاطبها خلال فترة الخطبة .
تتم معاينة هذه الشروط من المحكمة (قسم قضاء الأسرة ).
التي تصدر حكما في الموضوع غير قابل للطعن يقضي بنسبه الحمل أو بانعدام نسبه إلى الخاطب و المخطوبة.
إذا أنكر الخاطب أن يكون الحمل منه ,يمكن للمخطوبة اللجوء لإثبات العكس في هذه الحالة إلى جميع الوسائل المقررة شرعا بخصوص إثبات النسب و في مقدمتها الخبرة الطبية .متى ما ثار النزاع حول الشروط الواردة أعلاه على صاحب المصلحة _المخطوبة غالبا _إثبات ما يدعيه بدء بالخطوبة التي يخضع إثباتها للقواعد العامة في الإثبات .
الفصل الثاني :أركان و شروط الزواج .
المبحث الأول : أركان الزواج .
المطلب الأول : تراضي الزوج و الزوج .
لا ينعقد الزواج إلا بتراضي أحد طرفيه ,أي إيجاب و قبول .
و لئن كانت القاعدة في كل عقد أن يتولاه إبرامه أكثر من طرف,فإنه يصح في عقد الزواج أن يتولاه شخص واحد إذا كان له حق تمثيل الطرفين معا ,كما لو كان وصيا أو مقدما أو وكيلا لهما في نفس الوقت .كالجد الذي يزوج حفيديه باعتباره نائبا شرعيا عليهما بعد وفاة والديهما و عدم أهليتهما .و أيضا الشخص الذي يكون وكيلا للمرأة و وكيل للزواج في نفس الوقت ,فالمشرع المغربي و إن نص صراحة في المادة 17 من مدونة الأسرة على عقد الزواج يتم بحضور أطرافه شخصيا ,فقد سمح –في نفس المادة –بالتوكيل على إبرامه بإذن من طرف قاضي الأسرة المكلف بالزواج ,عندما تتحقق الشروط التالية حسب المادة 17:
_وجود ظروف خاصة لايتأتى معها للموكل إبرا م عقد الزواج بنفسه .
_تحرير وثيقة عقد الزواج في ورقة رسمية أو عرفية ,مصادق على توقيع الموكل فيها .
_أن يكون الولي راشدا متمتعا بكامل أهليته المدنية ,و في حالة توكيله من الولي ’يجب أن تتوفر فيه شروط الولاية .
_أن يعين الموكل في الوكالة اسم الزوج الاخر و مواصفاته و المعلومات المتعلقة بهويته ,و كل المعلومات التي يرى فائدة في ذكرها .
_أن تتضمن الوكالة قدر الصداق ,و عند الاقتضاء المعجل منه و المؤجل ,و للموكل أن يحدد الشروط التي يريد إدارجها في العقد ,و الشروط التي يقبلها من الطرف الاخر .
_أن يؤشر قاضي الأسرة على الوكالة بعد التأكد من توافرها على الشروط المطلوبة .
و بهذا أصبحت الوكالة في الزواج مقننة البيانات و الشروط بنص من صميم النظام العام مراقب التطبيق من جانب قاضي الأسرة .
المطلب الثاني :الصيغة و الألفاظ .
تعتبر الصيغة ركنا من أركان عقد الزواج ,و هي كل ما يدل على الإيجاب و القبول .و هكذا فلا يتحقق الإيجاب و القبول في عقد الزواج إلا إذا تم التعبير عنهما بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة و عرفا .فلا يقبل التعبير عن الإيجاب و القبول بالإشارة و الكتابة من الشخص القادر على النطق ,أما في حالة العجز عن النطق ,يمكن للمتعاقد التعبير عن رضاه بالزواج بالكتابة و إلا فبإشارته المفهومة من الطرف الاخر ,و من عدلين المتلقيين للإشهاد .تطبيقا للقاعدة القائلة "الميسور لايسقط بالمعسور " و القاعدة "إشارة الأخرس تنزل منزلة العبارة "
و إذا صدرت صيغة الزواج من العاقدين غير معلقة على شرط أو مقترنة به , و لا مضافة إلى زمن في المستقبل ,سمي العقد مطلقا و منجزا ,و متى استوفى شروطه صح و ترتبت أحكامه في الحال .
لكن هل يعتبر سكوت المرأة قبولا ؟
الأصل أن السكوت تعبير سلبي ,لايمكن التسليم بأنه يحمل معنى القبول ,إذ يقول الفقهاء "لا ينسب للساكت ققول ,لكن السكوت في معرض الحاجة إلى البيان بيان "
و قد اعتبرت السنة النبوية سكوت البكر أثناء توجيه الإيجاب إليها بمثابة قبول ضمني .و يستحب في المذهب المالكي إعلام البكر أن صمتها إذن منها ,و إلا فيجب عليها أن تنطق .لكن يجب على الفتاة التعبير عن إرادتها صراحة في حالة الرفض .
المبحث الثاني :شروط انعقاد عقد الزواج .
المطلب الأول :شروط الانعقاد في طرفي العقد .
لانعقاد الزواج صحيحا ,يشترط في الرجل و المرأة ما يلي :
أولا : أن يكون احد طرفي عقد الزواج ذكرا أي رجلا تام الرجولة و أن تكون المرأة المعقود عليها تامة الأنوثة تحرزا من الخنتى المشكل .
ثانيا :أن يكون كل من طرفي عقد الزواج معينا بذاته نافيا للجهالة ,فلو قال زوجتك ابنتي و له عدة بنات لم يصح العقد حتى يعينها من بينهن.
المطلب الثاني :شروط الانعقاد في الصيغة.
عقد الزواج باعتباره يهدف إلى تكوين أسرة و الحفاظ على استمرارها و استقرارها فإن لا يقوم إلا منجزا مرتبا لكافة اثاره في الحال و لا يجب أن يعلق على شرط أو يربط بأجل .و في هذا الصدد نصت المادة 11 من مدونة الأسرة على أنه يشترط في الإيجاب و القبول أن يكونا باتين غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ .
المبحث الثالث :شروط صحة عقد الزواج .
تنص المادة 13 من مدونة الأسرة على أنه يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط الاتية :
1-أهلية الزوج و الزوجة .
2-عدم الاتفاق على إسقاط الصداق .
3-ولي الزواج عند الاقتضاء .
4_سماع العدلين التصريح بالإيجاب و القبول من الزوجين بثوتيقه .
5-انتفاء الموانع الشرعية .
المطلب الأول :أهلية الزواج
يشترط المشرع لصحة عقد الزواج أن يكون طرفي العقد عاقلين و بالغين سن الرشد 18 سنة شمسية كاملة .ساعة إبرام العقد لا ساعة الدخول .
غير أن المشرع المغربي قد سمح استثناء بزواج من لم يبلغ سن الرشد ,و بزواج المصاب بإعاقة ذهنية .
أولا :زواج القاصر :أجاز المشرع لقاضي الأسرة المكلف بالزواج أن يأذن بزواج الفتى و الفتاة دون سن الأهلية ,هذا الإذن يصدره قاضي الأسرة في إطار سلطته التقديرية بقرار معلل بين المصلحة و الأسباب المبررة لذلك .
و المصلحة يجب أن تكون أكيدة و أن تكون هي الدافع الأساسي لطلب الإذن بالزاج و هو ما يجب على القاضي التأكد منه قبل منح الإذن بالزواج ,و ذلك بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي ,و الاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي حسب ظروف الحال .
و يكون مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر قابلا للتنفيذ بمجرد صدوره ,و غير قابل لأي طعن ,أما مقرر الرفض قابلا للطعن فيه أمام محكمة الاستئناف طبقا للقواعد العامة في قانون المسطرة المدنية .
بالإضافة إلى أن زواج القاصر متوقف على الحصول على إذن من قاضي الأسرة فإنه متوقف أيضا على موافقة النائب الشرعي للقاصر وفق المادة 21 من مدونة الأسرة , و تتم موافقة النائب الشرعي بتوقيعه مع الفقاصر على طلب الإذن بالزواج و حضوره مجلس العقد ,أو الإدلاء بوثيقة مكتوبة تعبر عن موافقته عن الزواج .أما في حالة امتناع الانئب الشرعي عن الوافقة فإن قاضي الأسرة المكلف بالزواج يبث في الموضوع,حيث يتقصى أسباب امتناع النائب الشرعي ’حينها يقرر الإذن بالزواج أو رفضه ,بعد الوقوف على مدى موضوعية هذا الامتناع .